关于推行"工程量清单招标、低价中标和工程担保"制度的三个文件主要条款说明

关于推行“工程量清单招标、低价中标和工程担保”制度的三个文件主要条款说明

一、《河北省建设工程工程量清单招标投标管理暂行办法》（以下称为《清单招标办法》）
（一）关于必须采用工程量清单计价方式招标的建设工程范围(第二条 )
国家《建设工程工程量清单计价规范》（国标GB50500-2003）规定强制实行工程量清单计价的范围为“国有资金投资为主的大、中型建设工程”。在实际操作过程中，对于“大、中型建设工程”的问题较为复杂，不同类别的工程划分的标准也不相同。同时，各市县能够达到大、中型规模标准的工程相对较少。为了与国际惯例接轨，便于工程量清单招标工作的推行和开展，考虑各地实际情况，《清单招标办法》扩大了采用工程量清单招标的范围，规定“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主，且工程施工单项合同估算价在150万元以上或者工程项目总投资额1000万元以上工程的施工招标”，实行工程量清单招标方式。也就是说，在我省行政区域内，以国有资金投资为主的依法必须进行招标的工程，采用工程量清单计价招标方式。
（二）关于资格预审选定合格投标人数量的问题（第七条）
关于资格预审选定合格投标人数量问题，相关法规、规章的表述不尽一致。建设部89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十三条规定，“在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于七家资格预审合格的投标申请人”，其中没有提到择优选取的问题。在此种情况下，招标人往往把预审条件定得较低，大多数报名参与投标的申请人均为合格的投标人，然后由招标人从中任意选择入围队伍，随意性强，其结果往往是大量陪标队伍入围参加投标，使招标流于形式。《河北省招标投标法实施办法》（省九届人大公告第54号）第十二条规定,“公开招标项目实行资格预审的，招标人应当在招标公告或资格预审公告中载明预审后允许参加投标的投标人数量范围，并按照排名先后或者得分高低选择投标人”，该条虽然规定了投标人要按照排名或得分高低择优选定，但对允许参加投标的投标人数量没作限制。在此种情况下，招标人选择过少的投标人参加投标，同样容易产生陪标串标现象。七部委令第30号《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条规定，“任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量”。
为避免资格预审流于形式，同时与我省地方行政法规（《河北省招标投标法实施办法》）不抵触，《清单招标办法》规定，“实行资格预审的，招标人对参加投标的投标人的数量有要求的，应当在招标公告中明确载明，且不得少于七家，并应当按照资格预审排名先后或得分高低依次确定”，同时规定，“招标人在招标公告中未明确载明预审后允许参加投标的投标人的数量范围的，招标人对预审合格的投标人，不得再设定数量限制”。清单招标预审办法，提倡采用强制性标准的方法，通过强制性标准的所有投标人均可参加投标，不再做数量上的限制。
（三）关于标底和拦标价的问题（第十二、十三、二十二条）
长期以来，我省建设工程招投标评标工作大多采用合成标底，并以合成标底为基准制定报价有效范围的方法。采用此种方法，虽然在一定程度上限制了在报价上的恶意竞争，但投标人的报价必须紧跟招标人标底，才有中标的机会，否则就会因报价出圈而废标，或者中标的几率很小，招标人的标底在评标中起了决定性作用。投标人为了能够中标，千方百计跑标底，找陪标队伍等，导致了陪标、串标、泄露标底等违法、违规行为的产生。《招标投标法》第四十一条规定，“中标人的投标应当满足下列条件之一:(一) 能够最大限度的满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本价的除外”。本条第一次把价格上的竞争引入招标机制，提出了“合理低价”中标的概念。鉴于工程量清单招标在评标中充分体现低价为优的原则，标底只是作为评标过程的参考，自然淡化了标底的作用。因此，《清单招标办法》作出了“提倡采用无标底招标”的规定。考虑招标人对于自己采购建筑产品的价格会有明确的承受额度，借鉴外省经验，引入了最高限价（拦标价）的概念，超过招标人最高限价的，该投标不予接受。但招标人任意、无原则的压低最高限价，属于迫使投标人以低于成本价竞标的情形，应当禁止。因此，《清单招标办法》规定，“最高限价(拦标价)应根据招标文件有关要求、工程量清单、施工设计图纸、施工现场实际情况、合理施工手段以及建设行政主管部门制定的有关工程计价办法进行编制，招标人不得以任何理由压低或者提高最高限价（拦标价）的价格”，“如果招标人的最高限价（拦标价）明显低于当地社会平均成本的，应视为迫使投标人以低于成本的价格竞标的行为”。此种行为，可根据《建设工程质量管理条例》和《河北省建筑条例》的相关规定，给与相应处罚。
（四）关于评标专家问题（第二十五条）
《招标投标法》第三十条规定，“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”，由于该条对招标人的代表参加评标没有做资格条件上的限制，在实际工作中，许多不懂专业的招标人的代表参与评标，而且打分随意，使评标过程和结果偏离了公平、公正的原则。招标投标法实施后发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》以及河北省实施《中华人民共和国招标投标法》办法对招标人的代表参加评标做出了限制，要求招标人的代表参加评标活动，应当熟悉相关业务。在《清单招标办法》起草过程中，对该规定进行了细化，要求“招标人的代表应具备中级以上职称或者具备同等专业水平，并有从事同类专业工作经历，熟悉相关业务。”，使之操作性更强。同时针对清单评标的特点，要求参加清单评标的评委会成员中，“至少应包括两名工程经济类的评标专家”。
二、《河北省建设工程工程量清单招标评标办法》（以下称为《清单评标办法》）
（一）工程量清单招标应采用的评标办法（第三条）
《清单评标办法》规定了工程量清单招标应采用的两种评标办法，即经评审的最低投标价法和综合评估法。这和《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委第12号令）第二十九条规定的评标方法是一致的。2003年7月1日，我省强制推行工程量清单计价方式后，由于我省对清单招标对应的评标办法没有统一的规定，全省各地清单招标评标办法五花八门，有的市仍然制定投标报价有效范围，采用合成标底的方式，或者把次低价、次次低价作为评分标准进行打分的方法。此种评标办法，仅仅在形式采用了清单计价方式，却不能充分体现清单招标的实质，遏制了投标人根据企业自身状况自主报价，背离了清单招标的精神。评标办法只有在价格上体现竞争，才能引导企业通过提高管理水平和技术水平，达到提高生产效率、节约成本的目的，增强在投标过程中的竞争能力，进而引导企业逐步建立企业内部定额。《清单评标办法》规定的两种办法，均体现了“低价优先”的原则，实现了投标人在价格上的有效竞争。也就是说，只要投标人的投标报价经评审不低于成本，那么，采用经评审的最低投标价法的，投标价最低的投标人应当确定为中标候选人或中标人；采用综合评估法的，投标价最低的投标人的报价部分得分应该最高。
（二）经评审的最低投标价法的适用范围（第三条）
《清单评标办法》规定，具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能标准没有特殊要求的施工项目，应当采用经评审的最低投标价法。此种评标方法的主要特征是投标文件的技术部分只做通过式评审。此种方法的采用，从某种程度上限制了招标人通过干预评标委员会对技术部分的打分以达到左右评标结果的目的。有的省份规定，对于国有投资为主的项目，均应采用经评审的最低投标价法。《清单评标办法》初稿对采用经评审的最低投标价法评标的具体项目性质和规模标准也做出了具体规定，后考虑到各地的实际情况，省里不再作统一要求，各地可根据本地具体情况在实施细则中制定相应标准。
（三）工程量清单招标价格评审内容（第四、七条）
按照工程量清单计价规范的规定，工程量清单招标的投标总价应包含分部分项工程费、措施项目费、其他项目费和规费、税金等。投标总价是否合理与其组成部分是否合理密切相关；另外，措施项目费用和采取的具体技术措施是相互关联的，采用的技术措施不同其费用额度也不同，并且该项费用占到工程总价格的20%左右。针对工程量清单计价的以上特点，《清单评标办法》规定，对于工程量清单招标的价格评审，除了总价外，还应注重对分部分项和措施项目价格的评审。对措施项目价格的评审要注重技术与价格的一致性、合理性，并作出评审结论。
（四） 低于企业成本的投标报价的认定（第四、五、七条）
在推行低价中标的评标办法过程中，管理部门一直存在这样的顾虑：一是企业的成本价难以确定，二是采用低价中标法，怕中标人在工程项目实施过程中偷工减料，给工程质量带来风险。于是，在采用工程量清单招标的初期，出现了以拦标价或者报价平均值为基准降低几个百分点作为报价底限，或者造价管理部门根据社会平均成本和市场价格指标，给出报价底限等做法，低于底限的报价则一律按废标处理。从理论上讲，既然工程量清单报价体现的是企业个别成本，那么，不同的企业完成相同的产品，成本是不相同的。把建筑产品的成本价统一到同一价格上，显然是不科学的。在《清单评标办法》制定过程中，关于成本价的认定，我们坚持了这样一个原则，不论是投标总价还是分部分项综合单价、措施项目价格，主要发挥评委的作用，即评标委员会发现投标人的报价明显低于当地价格水平或其他投标人的价格时，应当要求投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人能合理说明原因，或能够提供相关证明材料的，其报价即可认定为有效报价。招标文件中可以按照当地价格水平或工程实际情况，给出工程成本价的参考值，但不得以此值为标准作为判定企业个别成本的绝对底限。至于采用低价中标后给工程质量带来的风险，可以通过工程担保、中标后的跟踪管理来加以防范。
在评标过程的具体操作中，采用经评审的最低投标价法的，从经校核的最低投标报价起评，如果认为投标人的投标总价相对较低，则可按照招标文件确定的须要评审的分部分项价格和措施费用价格作是否低于成本的认定，并按照招标文件规定的方法判定投标总价是否低于成本（招标文件可规定须要评审的分部分项价格和措施费用价格中某项低于成本价或低于成本价的分项累计达到一定额度的，视为投标总价低于成本价。我省开发的计算机辅助评标系统实现了这一功能。）。采用综合评估法的，须要评审的分部分项价格被认定为合理最低价得标准分，低于该价的得0分，高于此价格的则按招标文件规定的标准减分；措施项目价格认定为合理最低价的得标准分，其它价格则按招标文件规定的标准减分。
对于须要进行是否低于成本价认定的分部分项工程，可以是清单中分部分项工程的全部，也可以由招标人根据其重要性在招标文件中明确，或者按照投标人相同分部分项工程报价平均值大小的排序，确定须要评审的分部分项数目。
三、《河北省建设工程担保管理暂行办法》（以下称为《担保办法》）
（一）关于强制实行工程担保的项目范围问题（第三条）
关于强制实行工程担保的项目范围问题，存在两种不同观点：一种观点认为，是否实行工程担保，完全是合同双方的自愿行为，强制实行工程担保没有上位法的依据，违反行政许可法。另一种观点认为，工程担保制度是市场经济条件下公认的一种较好的化解工程风险，保证工程顺利实施的方法。此项工作在我国刚刚起步，如不强制推行，很难得到发展。同时，我国的立法都是在先实践、试点的基础上，再上升到法律的层次，只要是法律不禁止的、是科学的，就可以去推行、去试点，这也是依法行政的一个方面。如果只有法律规定的东西才能去实施，那么，新的立法就缺少了实践的基础，也不可能出台一部好的法律。基于后面一种观点，《担保办法》规定了应当实行工程担保的范围。
从国际经验来看，要想使工程担保制度的推行效果达到我们的期望，政府的积极干预是必不可少的。就是在美国这样发达的市场经济国家，在工程担保起步阶段，如果政府不强制推行也几乎没有人愿意为工程进行担保，因为担保就要出钱，势必增加工程直接成本。在政府强制推行工程担保问题上，如果说美国是由于19世纪晚期大量承包商破产问题引发的，那么中国强制推行的导火索就是解决拖欠工程款和农民工工资的问题。
工程担保作为防止产生新的拖欠的长效机制，在清欠工作中的作用，日益得到各级各部门的认可。由建设部等16部委联合制定的《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》中指出，房地产开发企业要严格执行《关于房地产开发项目中实行建设工程合同保证担保的若干规定(试行)》，在办理有关手续时，必须向施工企业提交由银行、担保公司等机构提供的工程款支付保证担保。同时，施工企业也应对等提交由银行、担保公司等机构提供的承包履约保证担保。参考上述要求，《担保办法》规定，工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目，应当实行工程担保。
同样是在清欠工作中，我们发现拖欠农民工工资问题主要是发生在分包企业和“包工头”身上，因此《担保办法》要求，总承包人需要将工程进行分包的工程，应当实行工程担保，这与目前国务院提倡的实行农民工工资保障金制度相似。
由于工程量清单刚刚开始实施，大多数施工企业尚未建立自己的企业定额，在投标报价出现恶意压价行为时，难以科学的确定其是否低于成本价。为配合“三项制度”的推行，《担保办法》规定，采用工程量清单招标，低价中标工程，应当实行工程担保。该规定有利于简化工程量清单招标的评标，保障招标结果的顺利实施。同时，《担保办法》在履约担保部分，设定了高保额的担保，规定了50％的担保额度，将有力的制止恶意低价抢标行为。
（二）关于工程担保方式的问题（第四条）
《担保法》是1995年11月1日开始实施的，当时我们的市场经济尚处在发展阶段，无论从立法者还是社会都对工程担保知之甚少，没有涉及工程担保，可以说《担保法》其实就是一部“金融担保法”。这部法律不但没有提到工程担保，反而多处规定了对建设工程不适用的内容，比如，在留置部分的第八十四条规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。唯独没有提到《合同法》规定包括工程勘察、设计、施工合同的“建设工程合同”，也就是说在建设工程合同中债权人没有留置权。
再如担保法总则部分也明确：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”因此实际操作工程担保时，《担保法》以及《担保法的司法解释》可以作为参考，而不能生搬硬套。
我们在制定《担保办法》时，根据国内外的实践经验，结合我省现阶段的实际，保留了《担保法》的五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金，明确提出“建设工程担保提倡采用保证担保方式。”。保证担保是指：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这一点非常适用于以建成投产为目标的工程项目建设，由于工程项目建设周期长、投资大，在经济运行中占有举足轻重的低位，项目投资人不是想通过项目建设来赚取施工企业的利润，其目标是获得建筑产品，因此往往需要由第三方信用来支持。
《担保办法》中设定的发包人担保和承包人担保基本上是按照保证担保的原理来设计，其它的几种方式作为辅助方法，主要用在投标担保和反担保中。
（三）关于业主责任担保
《担保办法》中首次提出了业主责任保证担保的概念，这是《河北省工程担保课题组》的主要研究成果之一。
业主责任担保，顾名思义就是对工程业主“责任”的一种担保。具体的说就是政府通过授予建设项目业主实施项目开发所必须的各种许可证而将政府责任转移给了项目业主，为此，项目业主应提交以政府为受益人，以因业主未能依法履行其责任而使合法权利蒙受损害的保函项下列明的第三方为索赔权利人，由专业保证人所出具的许可证担保。
什么是政府责任呢？各级政府作为社会公众利益的代表，对辖区内批准实施的建设工程项目一般负有两个主要责任,第一要确保因建设项目实施所带来的土地利用方式的改变、对周边地区环境和景观的改变和对周边市政公用设施的改变等符合相关法律法规的要求，并不对第三方的合法权利造成损害；第二要确保参与建设项目的劳动者获得正当劳动收入和生命安全保障。
为此作为接受政府许可的业主在项目建设期间就应当履行政府的责任，政府也将通过各种方式对业主的履行许可证的情况进行监督。业主责任担保是应用市场经济的原理，以第三方保证担保的方式来约束业主，担保业主的建设项目开发活动将严格依法开展，并采取必要措施保证参与项目的所有劳动者的劳动收入得到如期支付，及以保障其生命安全，否则受益人和保函项下列明的索赔权利人都有权请求保证人就业主因未能履行其业主责任而带来的损失给予赔偿。保证人在代偿后，有权向被担保人（项目业主）追偿。
一般意义上，业主责任担保制度的适用于依法必须实行公开招标的工程建设项目。业主责任保函应分阶段滚动提交，一般包括规划许可证担保和施工许可证年度担保。
规划许可证担保是业主在办理“规划许可证”时，应向政府提交相当于该许可证所列明的项目总投资的5%的担保金额的承付保函。此保函担保业主将依法开展勘察设计，支付相关设计和咨询人员报酬，并在1年内动工。否则，政府有权就保函请求保证人支付对业主违法行为的各项罚款，依据与业主有直接合同关系而投入该项目工作的设计人和咨询机构也有权向保证人请求支付所拖欠的设计咨询费，但以担保总额为限。
此保函在项目动工时，由施工许可证年度保函换回，或在1年半后自动失效。对于保函到期而未能开工的项目，政府将收回对该项目的许可，并就该项目进行公开拍卖。
施工许可证年度担保是业主在办理施工许可证时，应向政府提交以相当于所申请开工项目当年年度投资额的100％金额和相当于所开工项目合同价5%金额两项之和为担保金额的承付保函，担保期限到以当年财政年度为限。政府收到此保函，应即退还规划许可证保函。
施工许可证年度担保需在整个施工期限内每年更新，或者在担保金额余额因支付索赔而下降到等于或不足项目合同金额的5%时，由业主按照当年年度未完成投资额的100%另加项目合同金额的5%的总金额进行更新。对于到期不能更新保函的，政府收回对该项目业主的项目许可，并就未完工程进行拍卖。
对于收回许可的项目的拍卖收入的处置：拍卖收入在扣除拍卖成本和项目因业主责任而发生的债务后，优先清偿保证人因履行保函项下的代偿责任而对项目业主产生的债务，再用于清偿项目的其它欠款，在清偿了项目所有债务后，余额退还给原项目业主。若拍卖收入不足以抵消拍卖成本和和项目因业主未妥善履行其业主责任而发生的债务，政府可按不足部分的金额向保证人索赔，但以担保金额为限。
对于因业主未妥善履行其业主责任所带来的损失超过担保金额而不能从保证人处得到赔付的部分金额，政府保留对项目业主继续索赔的权利。
施工许可证年度担保在项目竣工验收并完成建档后6个月自动失效。
业主责任担保是一个新事物，考虑到实施中有许多困难，待规定后另行制定办法。
（四）关于担保合同备案问题( 第七条)
由于担保行为是一种合同行为，担保人出具的保函，其实就是一份规定担保人和被担保人权利义务关系的一个简要合同文件。设定担保合同备案环节有利于监管部门对担保人行为的监管和考核，最大限度地降低担保行为的风险，同时也是建立担保人信用机制的有效方法之一。因此，《担保办法》规定，“被担保人应当自担保合同签订之日起15日内，将担保合同按工程合同管理权限向县级以上建设行政主管部门备案。”